Chose promise, chose due !

Dépénalisation, décriminalisation, légalisation, libéralisation, ces termes sont à la mode, ils sont largement utilisés dans le cadre des interprétations des propositions de la Confédération en matière de dérivés du cannabis. 

Nous constations dans nos conclusions du rapport 1999 que les dérivés du cannabis n'étaient ni dépénalisés ni décriminalisés ni légalisés ni libéralisés alors que l'utilisation de l'héroïne a été légalisée par des arrêtés fédéraux urgents dans le cadre de la prescription médicalement contrôlée où elle est également dépénalisée et décriminalisée dans ce cas-là ! 

Nous promettions que nous allions consulter quelques spécialistes pour aider à une meilleure compréhension de ces termes et de leur application.

Nous espérons ainsi contribuer à "un désenchevêtrement sémantique" qui permettrait au public de mieux comprendre les enjeux et la manière dont ils se décrivent.

Nous les prions de recevoir ici nos très sincères remerciements pour leur participation à éclaircir le débat. 

Pour notre part nous exprimons dans notre introduction l'état de notre réflexion en la matière.

Monsieur Claude Nicati,

à l'époque Juge d'instruction de Neuchâtel, actuellement Substitut du Procureur général de la Confédération.

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Je vous propose les définitions suivantes, étant précisé que la solution à vos interrogations n'a pas été trouvée dans un quelconque dictionnaire juridique digne de foi, mais qu'elle est davantage le fruit de la réflexion et de quelques recherches. 

Dépénalisation

Démarche consistant à ne plus sanctionner un acte déterminé. L'acte en question reste inscrit dans le catalogue des infractions, mais il n'est plus puni donc n'est plus passible d'une peine, éventuellement à certaines conditions.

Une autre définition est que le processus ne relève plus du droit pénal, c'est-à-dire qu'aucune norme de droit pénal ne régit plus cette action. Cette notion est proche de la décriminalisation.

Ces deux définitions ne sont pas forcément antinomiques. 

Décriminalisation

Le processus ne relève plus du droit criminel, il ne figure plus dans une loi pénale. Il n'est donc plus ni un crime, ni un délit, ni même une contravention.

En d'autres termes, le comportement objet de la discussion ne réalise plus aucune infraction pénale mais l'Etat peut cependant intervenir (par exemple via des normes administratives ou de droit civil).

Une autre définition empruntée au Larousse est le fait de soustraire une action ou un comportement, actif ou passif, à la juridiction criminelle. 

Légalisation

Processus consistant à rendre légal, donc autorisé ou obligatoire, une chose qui ne l'était pas jusqu'à ce moment-là. Le concubinage était interdit par certains codes pénaux cantonaux jusque dans les années 1970. Par le fait de disparaître desdits codes, il a été légalisé. 

Libéralisation

Démarche procédant de l'appréciation politique, dans le sens d'une ouverture ou d'une souplesse, mais qui n'est pas du domaine du juge ou de la loi.

Dans ce cadre, l'Etat n'intervient absolument plus dans un processus (ni en soutenant le processus par des mesures de subventions par exemple, ni par des interdits ou des freins - taxe à l'importation par exemple - de quelque nature que ce soit).

J'espère avoir répondu à vos attentes...

Monsieur Julien Knöpfler,

Avocat consultant à la Faculté de Droit de l'Université de Neuchâtel.

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Je me réfère à votre - légitime ! - demande (aiguillée vers moi par mon doyen M. Pierre Wessner) d'y voir un peu plus clair entre les notions de dépénalisation et de décriminalisation, en prévision de la rédaction par le Drop-in d'une brochure traitant de ces sujets en regard de la politique suisse en matière de stupéfiants. 

Me tenant à mon engagement de vous écrire cette semaine encore, je vous remets en annexe quelques textes consacrés à la distinction susmentionnée. Comme je vous l'avais annoncés par téléphone, les quelques prises de position que j'ai pu collationner durant le bref temps dont je disposais sont fort diverses. Il me paraît cependant que l'on peut dégager trois conceptions : 

1. La première est celle d'ANCEL, à laquelle se rallie BOLLE : elle résulte du Colloque de Bellagio (1973), auquel se réfèrent certains des textes joints. Cette conception fait de la décriminalisation un processus qui "tend à exclure du catalogue des infractions légales certains faits pour lesquels la conscience générale ne réclame plus un châtiment". Pour ces auteurs, cette décriminalisation de jure peut être précédée par une décriminalisation de facto, lorsque les juges, la police ou même la population agissent comme si le comportement en cause n'était pas puni. A l'inverse la dépénalisation est considérée dans ce système comme une technique qui, "conservant à certains comportements leur caractère de déviance condamnée, cherche, soit à modérer la sanction ancienne, soit à organiser la réaction sociale en dehors du recours habituel à une peine classique". Il y a donc ici une différence de degré: décriminalisation lorsque l'infraction n'est plus punie (en fait ou en droit), dépénalisation lorsqu'elle est moins punie (en fait ou en droit). 

2. La deuxième est celle de LEVASSEUR, citant RUIZ VADILLO. A ses yeux , la décriminalisation comporte trois variétés, toutes dépendantes du législateur : (1) l'abrogation totale de l'incrimination; (2) la simple disqualification; (3) le maintien de la qualification avec peines sensiblement différentes dans le sens d'une moindre rigueur (ex : substituts). De son côté, la dépénalisation est comprise par cet auteur comme consistant à "maintenir l'incrimination, mais à atténuer plus ou moins la répression, la rendant en fait exceptionnelle et plus douce" via la police, le parquet, les juges ou encore les autorités d'exécution). Dans ce cas, la décriminalisation intervient donc forcément de jure, tandis que la dépénalisation s'opère de facto : c'est donc la place de la loi qui est ici décisive. 

3. Enfin, un troisième discours se présente comme l'inverse du premier. S'y rallie notamment un auteur comme PRADEL. Pour lui, la dépénalisation "tend à exclure du catalogue des incriminations légales certains faits pour lesquels la conscience publique générale ne réclame plus de châtiment". Au contraire, la décriminalisation "conservant à certains faits leur caractère de déviance condamnée, cherche soit à modérer la sanction ancienne (p.ex. correctionnalisation), soit à organiser la réaction sociale en dehors du recours habituel à la peine classique". C'est donc à nouveau une question de degré qui se pose ici, à cela près que cette fois, c'est la dépénalisation qui est évoquée lorsque l'incrimination est purement et simplement abandonnée. 

Personnellement, je dois bien avouer que la première de ces trois prises de positions terminologiques est celle qui me séduit le plus. 

Pour être complet (et, éventuellement, dans la perspective de votre papier), je dois ajouter un troisième concept, qui est celui de la déjudiciarisation. Cette notion m'interpelle tout particulièrement puisqu'elle désigne les initiatives tendant à régler les infractions en évitant autant que possible le passage devant les tribunaux. On aura compris que la médiation (pénale, en particulier, dans le contexte qui nous occupe) figure en bonne place au nombre de ces initiatives ! 

En espérant vous avoir été d'une quelconque utilité, ...

Monsieur Pierre Aubert,

Président du Tribunal du District de Neuchâtel.

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Des quatre mots que vous me soumettez, deux ne sont pas attestés en français (dépénalisation et décriminalisation), l'un l'est mais dans un sens tout à fait différent (légalisation) et seul libéralisation peut se vanter de ne pas trop heurter l'Académie française. 

Cela étant, on doit considérer que les concepts de dépénalisation et de décriminalisation sont identiques et définissent la décision de sortir une activité du cadre pénal en cessant de menacer d'une peine ceux qui s'y livrent. 

Le concept de libéralisation est plus flou en ce sens qu'il définit le fait de déréglementer une activité, en quelque sens que ce soit. 

Quant aux termes de légalisation, il est impropre puisqu'il vise, normalement, le fait d'attester de l'authenticité d'une signature apposée sur un acte.. Dans le sens commun, il signifie "rendre légal" ce qui reste assez flou aussi et pourrait être, dans le cadre qui nous occupe de la consommation de haschisch, assez proche de dépénaliser. 

Pour reprendre les choses sous un autre angle, le projet du conseil fédéral a pour but de cesser de punir les consommateurs de haschisch mais en tout cas pas de libéraliser la circulation du produit (ce qui peut paraître un peu hypocrite : ou bien le produit est dangereux et on l'interdit, ou bien il ne l'est pas, ou pas suffisamment, et on l'autorise sous réserve d'une réglementation du type de celle que l'on connaît pour la plupart des denrées alimentaires). 

Pour ma part, en tant que juge, je n'ai pas d'opinion à avoir sur la qualité de la loi, sous réserve du droit que j'ai de changer de profession si je la trouvais trop inique pour pouvoir m'associer à sa mise en œuvre. Je peux tout de même regretter les remarquables disparités entre cantons qui ont pour effet que l'on est puni à Neuchâtel pour avoir acheté un produit vendu dans une boutique qui n'a rien de clandestine à Bienne ou presque n'importe où ailleurs, de même que la relative ambiguïté du texte qui laisse penser à certains qu'ils passeront entre les gouttes en faisant croire qu'ils consomment leur herbe en infusion. Tout ce petit jeu finit par devenir un peu ridicule...

Cela étant, le principe de la séparation des pouvoirs fait qu'il appartient au parlement de modifier la loi et non aux juges de la vider de sa substance en ne l'appliquant plus.

Espérant avoir ainsi répondu à vos questions, ...

Monsieur Mark Hunyadi,

Maître d'Enseignement et de Recherches à l'Université de Genève, Dr en Philosophie et chercheur associé au CNRS.

...

En ce qui concerne votre demande de clarification sémantique, voici en première approche ce que je puis dire : 

Plutôt que de chercher à définir ces concepts terme à terme, à la manière du dictionnaire, il me semble en l'occurrence judicieux de les mettre en réseau, pour que de leurs relations naissent les différences de sens pertinentes. Ainsi, si "dépénalisation" et "décriminalisation" me semblent largement synonymes (pour d'éventuels subtils distinguos, il faut s'adresser au juriste), et renvoient au fait qu'une faute juridique n'est plus imputable à quelqu'un du simple fait qu'il est en relation avec le produit en question, la légalisation, elle, tout en présupposant une dépénalisation préalable, signifie qu'un cadre légal est imposé à l'usage d'un produit. 

Quand bien même ce cadre serait fort strict et contraignant, ce serait tout de même, pour peu que ce cadre soit défini, une légalisation. Il y a donc des légalisations fort peu libérales, au sens où elles laissent peu de liberté d'action. En dehors de ce cadre, il y a bien pénalisation, c'est-à-dire imputation d'une faute pour usage en dehors du cadre tel qu'il a été légalement défini. En toute rigueur, il faut donc dire que ce n'est pas un produit que l'on dépénalise, mais un certain usage (production, vente, consommation) de ce produit, usage qui doit être circonscrit par le cadre légal. En dehors de cet usage juridiquement réglé (ce qui est, précisément, la légalisation), il y a bel et bien peine pour usage illégal de ce produit. La dépénalisation est évidemment la condition préalable à toute légalisation, dans la mesure où on ne peut pas légaliser à propos de quelque chose dont l'usage serait de toute façon criminel : ce serait une contradiction dans les termes. Quant au terme de "libéralisation", c'est me semble-t-il le plus indéterminé de la liste, et fait justement référence aux différents types de légalisation que l'on peut entreprendre, c'est-à-dire de degré de liberté d'action que l'on peut accorder : une libéralisation peut être faible ou importante, selon la latitude que l'on est prêt à accorder dans l'usage (encore une fois : production, vente, consommation) du produit. 

Pour résumer en une formule : une libéralisation peut être minime ou importante, elle se traduit en tous les cas par une légalisation qui elle-même présuppose une dépénalisation de certains usages (à définir dans le cadre de la légalisation) du produit concerné. 

Mais dans ce réseau de concepts, je n'aimerais que l'on oublie ce qui pour moi est le corollaire indispensable de tout processus, fort ou faible, de libéralisation, à savoir l'éducation. Ce concept, il n'est pas besoin de le définir, l'essentiel est de le mettre en œuvre. 

Voilà, j'espère que ces quelques réflexions vous seront utiles ...

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